内容摘要:在著作权法无法对法定作品类型外的新类型作品起到保护作用的情况下，运用反不正当竞争法一般条款对新类型作品进行补充性保护是司法实践中的常见做法。本文试图从对裁判文书的分析入手，总结反不正当竞争法对著作权补充性保护在司法实践中适用的利弊，主张在立法上将符合条件的新类型作品纳入财产规则即知识产权的保护范围类型，在司法实践中对适用反不正当竞争法遵循特别法即著作权法优先，特殊条款优先再适用一般条款的顺序，同时在运用反不正当竞争法一般条款进行补充性保护时严格考虑该法条的适用条件。

　　关键词：著作权侵权 反不正当竞争法 商品化权

　　随着科技的发展、传播方式的不断更新，以及移动互联技术和视听方式的不断扩展，围绕新类型作品的种类和表达方式也在不断出现，这些新的方式富有美感，满足作品的要求。但是在商品化的过程中，原有的著作权法保护无法穷尽列举所有的作品权利类型，也无法全面保护市场经济主体开发的新的智力成果和传播形式，在司法实践中以何种标准裁判市场主体因非传统类型作品产生和传播产生的纠纷也越来越迫切。著作权作为设权法，滞后于时代的发展，在著作权法无法对法定作品类型外的新类型作品起到保护作用的情况下，如何调和著作权法与反不正当竞争法的相互关系，才能达到既保护经济生活中的创新创意、合理规制其他经济主体的竞争性的模仿，同时也保障消费者权益，达到平衡各方利益、推动科技进步、经济繁荣和社会发展的目的，是我国反不正当竞争法以及著作权法现阶段的核心任务。

　　一、著作权法保护的局限性以及反不正当竞争法辅助性保护的必要性

　　法律是对人们行为进行调整的一种社会规范，因此，具有明确性、普遍性以及权威性等特征。著作权法本为设定法，是一种法定的权利，在立法当中重视保护静态的权利，也就是当纠纷发生之前针对相应的作品类型已经设置了不同的保护期限、内容以及主体归属，然而这种规定方式也不可避免地存在滞后性，无法适应技术发展的要求。而如在判决中突破“作品类型法定”，则有损著作权法的权威性，也会破坏立法者所预设的利益平衡。

　　反不正当竞争法是行为规制法，就实际个案按照实际情况来规制具体侵权行为，同时，在事前并未预设行为以及相应的惩戒结果，只是在案件当中来评价市场竞争者的行为正当与否。所以，在反不正当竞争法当中，针对创作者并没有专门设定权利，变态传奇世界网页游戏，因此，不需要对一项智力表达的作品进行归属问题以及类型的考虑，其自身的灵活性以及包容性可以敏锐地应对市场当中出现的各种新问题，进而针对著作权不能保护的智力成果，专门提供辅助以及补充性的保护。

　　二、相关的立法规定及司法指导意见和态度

　　（一）立法规定

　　《著作权法》第三条，用列举式规定了保护的作品的权利类型有八种，同时在第九项还规定了“法律、行政法规规定的其他作品”，但该兜底条款实用效果有限，在司法实践中可操作性不强。如无最高法的相关指导意见，在具体案件中法官很难将某种新出现的智力成果归于此类。《著作权法实施条例》第二条中作品的定义：指艺术、文艺以及科学领域当中体现出独创性，而且能够通过特定的有形方式复制的一种智力成果。其类似于构成智力表达的“必要非充分条件”，即使一项新类型作品达到了该条的要素要求，但是否属于著作权法规定的具体的作品类型，也会受著作权法第三条当中作品类型的相关限制，在具体的实践过程中，不可能直接抛开这一条当中的作品类型而直接对某类新型作品著作权保护享受与否进行确定。

　　《反不正当竞争法》第二条规定：经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。该条规定加入了“保护消费者合法权益”的内容，意味着不仅保护市场中的竞争者，而且保障参与市场活动的消费者，是一个综合衡量的保护，以实现整体权利平衡，保障市场参与者利益与维护行业良性竞争的生态秩序。

　　（二）司法指导意见和态度

　　最高人民法院《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》的通知第11条规定：加强不正当竞争和反垄断审判，统筹兼顾自由竞争与公平竞争的关系，积极促进市场结构完善和社会主义市场经济体制的健全。妥善处理专利、商标、著作权等知识产权专门法与反不正当竞争法的关系，反不正当竞争法补充性保护不能抵触专门法的立法政策，凡专门法已作穷尽规定的，原则上不再以反不正当竞争法作扩展保护。凡反不正当竞争法已在特别规定中作穷尽性保护的行为，一般不再按照原则规定扩展其保护范围；对于其未作特别规定的竞争行为，只有按照公认的商业标准和普遍认识能够认定违反原则规定时，才可以认定构成不正当竞争行为，防止因不适当地扩大不正当竞争范围而妨碍自由、公平竞争。妥善处理保护商业秘密与自由择业、涉密者竞业限制和人才合理流动的关系，维护劳动者正当就业、创业的合法权益。高度重视反垄断法的执行，依法审理好各类垄断纠纷案件，遏制垄断行为，维护公平竞争，为企业提供自由宽松的创业和发展环境。最高法认可将未列入著作权法保护范围的新类型作品，但目前违反商业标准和社会普遍评价为违反原则新该规定的行为以不正当竞争法规制。

　　《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十二条对于著作权保护期限内的作品，如果作品名称、作品中的角色名称等具有较高知名度，将其作为商标使用在相关商品上容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系，当事人以此主张构成在先权益的，人民法院予以支持。最高人民法院知识产权庭负责人就《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》答记者问表明：对于作品名称、角色名称的保护要慎重把握“度”的问题，既保护在先权利人的合法权益，也避免妨碍社会公众对社会公共文化资源的正当使用。针对该类案件，北京市高级人民法院做出了事先报备的相关要求，主要是为了方便了解实情，并统一进行保护条件和尺度的掌握。最高人民法院也会通过合理的方式来关注这种案件。

　　三、典型案例裁判观点及解析